〔43〕弱司法审查体制下的司法能动主要表现为两种形式。

二是合同价款等必须由当事人协商确定。《城镇国有土 地使用权出让和转让暂行规定》第17条规定，土地使用者应按照土地使用权出让合同和 城市规划，对土地进行开发、利用和经营。

《解释》也采取了此种立场，依据第 4条和第 6条的规定，在当事人就行政协议发生纠纷后，公民、法人或其他组织可以原告的身份提起行政诉讼，而作为被告的行政机关不得就行政协议提起反诉，这实际上也是将能够提起行政诉讼的主体限于公民、法人和其他组织一方。笔者认为，行政法上的权利义务关系的内涵较为宽泛，无法成为识别行政协议的判断 标准，主要理由在于以下三方面。而且从该条第 1款第 11项规定来看，即便就行政协议纠纷而言，能够提起行政诉讼的也仅限于公民、法人和其他组织一方。可见，在行政机关从事市场活动时，其所订立的协议应当属于民事合同，行政机关在从事行政活动过程中所订立的协议，则应当属于行政协议。在行政协议中，作为行政主体，行政机关一方享有单方的惩罚权，但是作为民事合同，当事人只能依据合同法的规定，请求对方承担相应的违约责任。

二是吸收相对人充分参与功能。合同一词传统上是指民事合同，但自 19世纪末以来，合同概念开始运用于行政法领域中，并产生了行政协议的概念。反之，当检索无果，第二层次便是扩大到行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。

此即行政规范性文件民事司法适用之实质要件。举例来说，地方规范性文件《上海市住宅小区物业服务项目经理管理办法》的效力依据在于其上位规范地方性法规《上海市住宅物业管理规定》和行政法规《物业管理条例》，而《物业管理条例》的效力依据在于《物权法》等有关基本法律，而《物权法》之所以有效，在于其根据《宪法》制定。[iv]参见章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2014年版，第69—70页。社会法学派代表人狄骥亦认为，一切法都是规定人与人之间的社会连带义务关系，既无权力服从关系，亦无权利义务关系。

而裁判依据和说理依据的区隔，决定了司法机关的最终裁判依据仍为法律，其仅是排除了行政规范性文件作为说理依据得以适用，仍不违反《民法总则》10条之依法裁判义务和有关司法裁判规则。此外，国务院和地方各级行政主体关于规范性文件的审查标准，关于不同级别行政规范性文件不得违法增加公民、法人和其他组织的义务，不得违法限制公民、法人和其他组织的合法权利，不得超越职权规定应由市场调节、企业和社会自律、公民自我管理的事项，不得违法制定含有排除或者限制公平竞争内容的措施等，也是司法机关应当相应审查的内容。

[xlix]参见苏州工业园区人民法院（2010）园民初字第1345号民事判决书。凯尔森将命令与一般法律区分开来，指出法律既可以通过立法行为创造，也可以通过行政行为创造。行政规范性文件的民事司法适用分为法源与非法源意义上的适用。行政法是社会的法律，在将来社会主义的福利国家中，如我们所料，民法可能会完全融合在行政法之中。

低级规范的创造由高级规范决定，高级规范又由另一更为高级的规范决定，最终构成法律秩序的统一体。2018年国务院在先前有关文件及地方实践基础上发布《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》，除进一步完善有关规范事项，更指出探索与人民法院、人民检察院建立工作衔接机制，推动行政监督与司法监督形成合力，及时发现并纠正违法文件，是为民事司法裁判经审查认定为合法有效的展开提供了可行性和机制保障。公私法之融合，以日学者美浓部达吉论述最为透彻。若经审查，发现涉案行政规范性文件合法有效，法官自当根据审理案件的需要，结合其他规范进行民事裁判。

王留一：论行政立法与行政规范性文件的区分标准，《政治与法律》2018年第6期，第115页等。[iii]学界据其制定依据或其制式上之特殊性，又称其为法律、法规、规章衍生之子子孙孙[iv]或红头文件[v]。

[xxxiii]参见注[32]，第98—99页。各机关依其职掌就有关法规为释示之行政命令，法官于审判案件时，固可予以引用，但仍得依据法律，表示适当之不同见解，并不受其拘束……如经法官在裁判上引用者，当事人即得依‘大法官会议法第4条第1款第1项之规定声请解释。

杨立新：民法总则中法源制度的得与失，《中国经济报告》2017年第4期，第60页。以规范性文件[vii]为关键词进行裁判文书检索时可得近27000件民事案由，其中在本院认为部分引用行政规范性文件进行说理者有11400多件，[viii]更有以行政规范性文件作为裁判依据者。祖国大陆以马俊驹、余延满为代表，主张国务院发布之决议和命令中包含的民法规范，地方各级人大及自治机关发布之决议、命令，国务院各部委及地方政府发布的命令、指示等，均属于制定法范畴，为民法法源之一。二则，根据凯尔森的规范等级体系，下位规范制定的过程，便是对上位规范予以具体化的过程，各种行政函释都是法律或法规性命令的具体化规范，[liv]当行政规范性文件在其上位规范之基础上做出了最接近个案事实的规定，自当可以采为裁判说理依据，而最终的裁判依据仍然是该行政规范性文件的上位规范。问题是，为什么可以进行第三层次检索？一则，当法条为不完全法条，其构成要件或法效果指向另一法条，只有与其他法条相结合，才能开展创设法律效果的力量，[liii]而行政规范性文件构成该指向之法条时，自可适用该行政规范性文件进行裁判说理。即当行政命令为法规释示或对规章、法规所适用所表示之见解时，有可作为裁判规范之余地。

此外，审理案件的需要还体现在为认定之事实依据，因法源解决的是何者为法律的问题，并非在裁判说理部分加以引用就必然属于某个案件的法源，[xlviii]有时仅是作为事实依据称述而已。内容方面，则是审查的重点。

然后，我们尚需检视通过检索之行政规范性文件，是否符合规范秩序。根据大法官解释释字第38号举重以言轻，行政命令得不与宪法或法律相抵触，且不存在限制人民自由权利时，方可适用于民事司法。

法理界反对公私法划分者大有人在。至县议会行使县立法职权时，若无‘宪法或其他法律之依据，不得限制人民之自由权利。

另一方面，行政规范性文件作为法律规范等级体系的有机组成部分，与其他规范共同发挥规范效力，也具有应然性。除此之外，《裁判文书引用规定》还明确了行政规范性文件作为裁判依据的实质要求，即根据审理案件的需要和经审查认定为合法有效，如何理解根据审理案件的需要和经审查认定为合法有效，则是明确行政规范性文件民事司法适用的关键。另见释字第137号，[xliv]在解释理由书部分，进一步指出，有关法规释示之行政命令，或为认定事实之依据，或须资为裁判之基础，固未可进行排斥而不用，对为数甚多之行政命令，其中是否与法意偶有出入，或不与‘宪法第172条[xlv]之情形，未可一概而论，至于如何适用这些行政命令，法官则在有为正确阐释之必要时，自得本于公正诚实之笃信，表示合法适当之见解。裁判依据即在说理之后，作出判决之前，援引法律依据，引出判决主文。

行政规范性文件法源意义上的司法适用，应受形式、实质和程序三方面的限制。行政规范性文件之所以具有约束力，在于其所据以制定之一般规范，而一般规范之所以具有约束力，在于其最终依据为基础规范（宪法）。

彭诚信：论《民法总则》中习惯的司法适用，《法学论坛》2017年第7期，第24页。形式方面，即行政规范性文件仅可作为裁判说理依据出现在民事裁判中。

结语 行政规范性文件民事司法适用有其相应的法理基础。如被告供销合作社提出《国务院关于解决当前供销合作社几个突出问题的通知》（国发［1999］5号）明确了县级以上供销社是服务性的事业单位，因此不能成担保主体。

素来国务院及地方各级人民政府发布的某某令（如楼市限购令车辆限行令商品限价令等），均是以行政规范性文件的形式作出。从立法技术上来看，立法机关任务繁重，无法做到事无巨细，授权地方政府或行政部门发布行政命令可减轻立法负担。此问题不在本文着墨范畴之内。[xlvi]释字第216号：法官依据法律独立审判，‘宪法第80条载有明文。

[xxv]本案争议焦点为祭祀公业成员委托非成员参加成员大会，所成之表决是否有效？原审法院援引内政部发布之台内民字第8201435号函其不能出席者得委托其他派下代理表决之规定，判定非成员不得为代理人。[xliii]虽然拉氏所言未必可得实现，但于现时者而言，诚应正视公法对私法所作的限制，积极考虑其融合之道。

参见黄金荣：‘规范性文件的法律界定及其效力，《法学》2014年第7期，第10页。凯尔森认为，规范秩序具有统一性和等级性，宪法是一国的基础规范，是最高级别的规范，其他规范以宪法为基础制定，通过渐次授权和逻辑演绎的形式一级一级创设出来，最终构成法律规范等级体系的金字塔。

[xviii]从行政规范性文件对法律秩序的维护来看，它可以连接行政立法规范和具体行政行为。[liii]参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2013年版，第137—138页。